深圳鹦鹉案——鹦鹉说：一切都怪我咯

就如同几百年前伽利略说“给我一根杠杆，我就可以撬动地球”一样，深圳市宝安区法院在2017年3月30日所作出的一则刑事判决，同样的让人觉得匪夷所思。

深圳打工者王鹏，因构成“非法出售珍贵、濒临野生动物罪”而被人民法院依法判处了五年有期徒刑。每年因违法而被判处该罪的罪犯不再少数，而王鹏显然成为了例外，其妻子将此消息在微博上一公布，当即有了“一方有难，八方呼应”的架势，无论是普通群众，还是法律人士，都纷纷给出了自己的见解和看法。

支持者认为法有规定在先，违反了当然构成违法，反对者认为，我国现行的法律在对野生动物保护方面的规定滞后， 而法院在法律的适用上机械僵滞，因此是典型的罪责刑不相适应。

那么，王鹏是否正如人们所言其行为不构成犯罪，法院又是否如人们所说的那样作出了荒唐判决，随着探讨的推进，案情的脉络逐渐清晰，争议焦点也日渐明了。

2014年，深圳打工者王鹏在工厂里捡到一只鹦鹉，饲养了一只鹦鹉，并对饲养鹦鹉产生的极大的爱好，后来其自己利用互联网，自学饲养和繁育鹦鹉的方法，后又买回一只进行配对，孵化五十只鹦鹉，其饲养行为仅仅是处于个人爱好，仅供娱乐，而无任何牟利的意图，直至妻儿生病住院，而不得已出售其中两只鹦鹉，却不料祸不单行，妻儿还未走出病房，自己却走入了牢房。

笔者认为，争议的核心焦点应落足于对“珍贵、濒危野生动物”的认定标准上，因此本文主要就涉案鹦鹉是否属于《刑法》所保护的对象进行探讨。

一、饲养鹦鹉的行为并无特别，那么王鹏的获刑又从何而来呢？

究其根源就在于涉案鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉。

而这三类鹦鹉均为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录中所列举的野生和驯养繁殖物种，同时，根据相关司法解释，该公约所列物种受《刑法》条款保护。《刑法》第341条规定：非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒临野生动物及其制品，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。因此，从条文上看来，涉案鹦鹉自然落入刑法保护对象，王鹏的买卖行为自然受到刑法的规制。

经由人工饲养而繁殖出生的“野生”鹦鹉，还算野生吗？

本案的特点又在于，王鹏并不是单纯的将鹦鹉转手卖出，而是进行了人工饲养，从而使得其数量由最开始的两只，增加到四十多只，而法律之所以对所列物种进行保护，无疑是为了维持其随时可灭，不可回复的存在状态，但是在本案中，王鹏的行为并未使该法益处于危险境地，反而可是作为一种积极的推动。并且，虽然从基因上来看，涉案鹦鹉是属于所列的保护物种，但是却是有人工繁殖说得，其“野生”的特性明显淡化，更应以“家养”来看待。

现实困境

据相关专业饲养人员解释来看，对这些鹦鹉的保护，一方面是因为自然或人为的原因，而导致其现存数量极少，另一方面是其本身的繁殖能力较弱，存活率低，因此容易陷入灭绝的危险，但是这并不意味着，只要这些鹦鹉能够在人工条件下下蛋，繁殖，就认定其不再处于危险状态，从而不再有获得保护的价值，因为，即使从生物基因上分析，这种经由人工繁殖出生的鹦鹉很大情况上并不能够稳定的进行多代繁殖，这也就意味着，涉案鹦鹉濒临灭绝的可能性并不能拘于当下，而是需要从长远上来判断。

量刑程度难以接受

即使退一万步来说，即使在罪名的认定上无误，但是量刑上也让人在心理上难以认同。因此，本案的量刑问题同样值得讨论。

判决书上将王鹏住处查获的四十五只鹦鹉，认定为“待售”，从而归为犯罪未遂，这种说法是否恰当，仍然有待考究。

根据王鹏和其妻子的说法，饲养鹦鹉的行为纯属个人爱好，并无牟利目的，对于两只鹦鹉的出售行为，也是在妻儿入院急需用钱的情况下不得已而为，并且目前也无切确的证据证明对这四十五只鹦鹉是待售的情节进行认定，根据诉讼法的相关规定，存疑应当从无。

有争有辩，方才有进有改，立法的滞后性是固有的，因此，对法律的解释和适用才更能彰显法律人的风采，只是如果总是要以个体的牺牲为代价来为法治铺路，那么辉煌的背后总是背负着抹不去的遗憾。